La deuxième journée du XIe Congrès d’arbitrage CAM-CCBC (« Congrès ») a présenté trois panels perspicaces, chacun abordant des sujets critiques dans le domaine de l’arbitrage. Le premier panel, modéré par Mme Niamh Leinwathera discuté de l’influence des médias sur l’arbitrage. Cela a été suivi par un panel dirigé par M. Pedro Martini, qui s’est concentré sur la possibilité de rétablir l’équilibre contractuel. Le dernier panel de la journée, modéré par Mme Marianella Ventura, a abordé la question pressante du devoir de divulgation.
Ci-dessous, nous abordons les points forts de ces discussions que vous ne voudrez pas manquer.
L’impact des médias sur l’arbitrage commercial
La deuxième journée du Congrès a débuté par un panel modéré par Mme Niamh Leinwather et composé par M. Elliot Hodgkin.Mme Rekha RangachariMme Helena Najjar Abdo et M. Bichara Abidão Neto. La discussion du panel a porté sur l’influence des médias sur l’arbitrage.
Le débat a été initié par M. Hodgkin, qui a examiné l’impact positif des médias sur l’arbitrage. Il souligne que la transparence est bénéfique et peut contribuer à lutter contre les fausses nouvelles, légitimant ainsi le processus d’arbitrage. M. Hodgkin a également souligné la distinction entre médias grand public et médias spécialisés. Les médias spécialisés sont souvent plus familiers avec les procédures d’arbitrage, ce qui signifie que les journalistes dans ce domaine ont la responsabilité de comprendre quand de mauvais acteurs peuvent utiliser les médias pour façonner le récit d’une affaire. Par conséquent, les journalistes spécialisés peuvent aider à éduquer leurs homologues traditionnels et servir de pont vers les experts en arbitrage.
Mme Rangachari a reconnu que les médias peuvent façonner la perception du public à l’égard du processus d’arbitrage, mais a souligné ses effets positifs, notamment en favorisant la transparence dans les différends impliquant des intérêts publics. De même, Mme Rangachari estime que les médias ont le potentiel d’éduquer le public sur l’arbitrage. En effet, avec l’utilisation des médias sociaux par les parties prenantes de l’arbitrage, il sera essentiel de se tenir au courant de l’évolution des lignes directrices et de la législation nationale pour éviter les conflits d’intérêts.
Mme Abdo a expliqué que les médias ont une capacité remarquable à façonner l’opinion publique, qui s’étend également à l’arbitrage. Elle souligne que la publicité, qui favorise la responsabilité, la transparence, la confiance du public et le développement du droit, est cruciale dans l’arbitrage et devrait être la règle, mais doit être équilibrée proportionnellement avec la confidentialité, essentielle dans certains cas. En fait, la communauté de l’arbitrage devrait améliorer les meilleurs moyens d’aider la transparence à jouer son rôle. Par exemple, les institutions d’arbitrage peuvent identifier les affaires qui doivent être publiées. Les médias sont importants mais doivent être prêts à couvrir efficacement l’arbitrage.
M. Bichara a partagé ses idées sur l’influence des médias, basées sur son expérience dans l’arbitrage sportif. Le secteur du sport est directement impacté par la médiatisation, notamment de la part des médias généralistes, ce qui complique les efforts de confidentialité. En outre, M. Bichara estime que, même si la couverture médiatique n’est pas mauvaise en soicela affecte souvent davantage la perception du public que les arbitres eux-mêmes. Il a également noté que le site Internet du Tribunal Arbitral du Sport – TAS comprend une section de communiqués de presse, qui facilite la couverture médiatique.
C’est un fait que les médias sont partout aujourd’hui, et l’arbitrage ne fait pas exception. Un exemple notable est le différend sur le contrôle d’Eldorado, impliquant J&F Investments et Paper Excellence. Dans ce cas, chaque nouveau développement est couvert principalement par les principaux journaux du pays. Dans ce contexte, la communauté arbitrale doit se méfier des ragots, car les lecteurs les adorent mais portent atteinte à l’intégrité du processus.
Méthodologies de rétablissement de l’équilibre économique et financier des contrats
Dans un panel modéré par M. Pedro Martinila discussion a porté sur la possibilité de rétablir l’équilibre contractuel. Comme l’a souligné M. Martini, ce sujet a acquis une importance particulière ces dernières années, notamment à la lumière de la pandémie de COVID-19, qui a déjà donné lieu à des discussions approfondies (voir ici), ainsi que d’autres événements pertinents.
Au Brésil, cette question est un sujet de débat permanent. Par exemple, la récente loi sur la liberté économiquevise par exemple à renforcer les accords entre les parties et à limiter les motifs de révision contractuelle.
En commençant par le point de vue allemand, M. Stefan Kröll a expliqué que le sujet est centré sur la doctrine des changements de circonstances, qui peuvent créer des conflits potentiels entre pacta sunt servanda et Clausula Rébus sic stantibus. Selon cette doctrine, des changements survenus dans des circonstances imprévues peuvent justifier une adaptation du contrat. Cependant, comme la doctrine à elle seule est souvent insuffisante, de nombreuses parties incluent une clause de rigueur dans leurs contrats pour permettre des ajustements aux circonstances futures tout en maintenant la relation contractuelle.
M. Kröll a soulevé des inquiétudes potentielles quant aux difficultés qu’implique un juge ou un arbitre lorsqu’il est chargé d’adapter un contrat en raison de changements imprévus, en particulier dans le contexte de transactions à long terme, compte tenu de la discrétion créative requise pour équilibrer les circonstances futures.
Après le point de vue allemand, Mme Sarah Ganz points de vue du tribunal arbitral abordés. Mme Ganz a soutenu que plusieurs questions doivent être considérées avant d’adapter un contrat, notamment celle de savoir si l’arbitre a le pouvoir de le faire. Les facteurs clés comprennent l’autorisation des parties et la loi applicable. Une question cruciale dans les procédures arbitrales est de savoir comment le tribunal doit adapter le contrat, en tenant compte du contrat lui-même et du droit matériel.
En outre, certains critères doivent être utilisés pour déterminer la manière dont l’ajustement sera effectué, notamment la volonté et la nature du contrat, son objet et ses intérêts, les pratiques des parties et la répartition générale des risques. De plus, Mme Ganz souligne que même si le tribunal peut adapter le contrat, il n’est pas obligatoire de le faire.
M. Leonardo Florencio suivi d’une analyse pratique basée sur divers cas provenant de différents secteurs économiques, démontrant comment les tribunaux arbitraux réagissent en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas. Les décisions analysées révèlent que les tribunaux ne procèdent pas à des révisions contractuelles de manière large ou générale. Ils reconnaissent plutôt que si les parties souhaitent réellement une adaptation, elles doivent clairement inclure de telles dispositions dans le contrat.
Pour conclure le panel, Mme Jenifer Alfaro a discuté de la relation entre les clauses de rigueur et les dispositions ESG. Mme Alfaro souligne l’importance de l’ESG et soutient que les clauses ESG dans les contrats constituent un changement de mentalité puisqu’elles encouragent les parties à évaluer de manière proactive les risques potentiels associés à leurs activités et à partager ces informations entre elles. Dans ce contexte, Mme Alfaro a soulevé la question délicate de savoir si la clause ESG, en suivant les nouveaux coûts, pourrait déclencher l’application de la clause de rigueur.
Une question intéressante discutée par le panel, et sur laquelle M. Martini a souligné en abordant la prise en charge du risque, concerne les particularités de la loi applicable, car chaque juridiction promeut une approche différente de l’analyse contractuelle.
Devoir de divulgation et contribution des institutions
Le dernier panel du congrès a été modéré par Mme Marianella Venturaavec les conférencières Mme Debora VisconteMme Catherine DixonMme Galina Zukovaet M. Ismail Selim. Le devoir de divulgation est une question urgente. Dans le contexte international, en février 2024, le comité d’arbitrage de l’International Bar Association (« IBA ») a publié une version révisée de ses lignes directrices sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international.. Une innovation clé des nouvelles lignes directrices de l’IBA a été l’introduction de règles qui renforcent le rôle des parties et des avocats dans l’identification des conflits.
Le Brésil a également connu des développements significatifs l’année dernière. Le Comité d’arbitrage brésilien (« CBAR ») a publié ses propres lignes directrices sur les conflits d’intérêts pour assister les parties impliquées dans les arbitrages brésiliens.
La première intervenante du panel, Mme Débora Visconte, actuelle présidente du CBAR, a donné un aperçu pertinent des lignes directrices du CBAR, qui ont reçu un large soutien de la part de nombreuses institutions d’arbitrage. Ces lignes directrices renforcent plusieurs points clés, notamment le fait que l’obligation de divulgation doit être maintenue tout au long du processus, conformément à l’article 14, §1 de la loi brésilienne sur l’arbitrage..
Par ailleurs, Mme Visconte souligne l’importance cruciale de la Ligne directrice 3, qui stipule que tout manquement à l’obligation de divulgation n’implique pas nécessairement un manque d’impartialité. Cette compréhension s’aligne sur la position de la Cour supérieure de justice (« STJ »), telle qu’exprimée dans l’affaire numéro 2.101.901.. De même, ce concept a été confirmé dans le cas de Halliburton Company c. Chubb Bermuda Insurance Ltd (voir ici). En résumé, l’arbitre doit divulguer tout fait qui soulève des doutes justifiables (ligne directrice 4). Outre le devoir de divulgation des arbitres, les parties ont également la responsabilité d’être informées des faits publics et facilement accessibles et de les divulguer dans les meilleurs délais (ligne directrice 6). L’affaire STJ susmentionnée aborde également cette obligation.
En réfléchissant au contexte historique, elle a noté que les révélations d’aujourd’hui sont bien plus complexes que par le passé. Cependant, Mme Visconte estime que le pouvoir judiciaire se révèle très engagé dans la compréhension de l’évolution de l’arbitrage.
D’un point de vue global, Mme Dixon a proposé une réflexion intéressante sur le devoir de divulgation, soulignant que les limites de ce devoir et les conséquences de la non-divulgation restent floues. Mme Dixon a également discuté des contributions du Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) en améliorant la divulgation efficace des informations dans le cadre de l’arbitrage international. Le CIArb est une communauté mondiale de professionnels privés de résolution de litiges qui propose une formation aux arbitres et élabore des lois non contraignantes pour établir les meilleures pratiques.
D’autre part, M. Selim a présenté le point de vue des institutions d’arbitrage, expliquant que les institutions attendent des arbitres qu’ils divulguent tout fait qui pourrait raisonnablement soulever des doutes justifiables aux yeux des parties, sur la base de normes objectives. Les institutions appliquent ensuite ces normes lorsqu’elles décident des contestations contre les arbitres. Concernant les pratiques développées par les institutions, M. Selim a mentionné que certaines institutions utilisent des questionnaires que les arbitres doivent remplir, encourageant ainsi une divulgation complète.
Abordant les nouvelles lignes directrices de l’IBA, Mme Zukova a souligné les innovations significatives de la version révisée. Une question clé concerne le principe numéro 7(a), qui établit que la divulgation est une obligation de l’arbitre, mais également des parties. Comme l’a mentionné Mme Visconte, cette obligation pour les parties est également abordée dans le principe numéro 5 des lignes directrices du CBAR. D’autres mises à jour notables apparaissent dans la liste orange des lignes directrices de l’IBA, comme la disposition traitant de la portée de l’obligation de divulguer lorsqu’un arbitre a exercé les fonctions d’expert trois fois ou plus au cours des trois dernières années ou siège actuellement dans un tribunal aux côtés d’une partie. avocat.
Conclusion
La deuxième journée du Congrès a fourni des informations précieuses sur l’influence, l’importance et les problèmes des médias, les préoccupations concernant les nuances du rééquilibrage contractuel et la nouvelle perspective sur le devoir de divulgation. Le Congrès a été une excellente occasion d’explorer le cadre d’arbitrage actuel et ses implications pour l’avenir. Nous attendons avec impatience l’année prochaine !
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