L’écoblanchiment est devenu une cible clé des régulateurs et des militants pour le climat, qui portent plainte contre des entreprises qui s’exposent désormais à des amendes, à des litiges et à des atteintes potentielles à leur marque pour avoir dénaturé les avantages environnementaux de leurs produits, services et politiques.
Les régulateurs du monde entier ont lancé des campagnes contre le greenwashing. Aux États-Unis, avant sa récente dissolution, le groupe de travail sur le climat et l’ESG de la Securities and Exchange Commission (« SEC ») a mené de manière proactive un certain nombre d’actions de greenwashing contre les entreprises au cours de ses trois années d’activité. La SEC a notamment accusé DWS Investment Management Americas Inc. (« DWS »), une filiale de Deutsche Bank AG, pour violations, notamment des inexactitudes concernant son processus d’investissement ESG, DWS acceptant de payer 25 millions de dollars de pénalités. En Australie, la Commission australienne des valeurs mobilières et des investissements a remporté son premier procès pour greenwashing. le 2 août 2024, la Cour fédérale d’Australie a ordonné à Mercer Superannuation Australia de payer 11,3 millions de dollars australiens de pénalités pour fausses déclarations de greenwashing..
Par ailleurs, les militants du climat portent de plus en plus de litiges liés au greenwashing devant les tribunaux nationaux. En Australie, un actionnaire de la banque ANZ a demandé une enquête préliminaire alléguant que la banque n’avait peut-être pas géré correctement les risques de changement climatique et de perte de biodiversité. Aux États-Unis, un consommateur a déposé une proposition de recours collectif contre KLM Royal Dutch Airlines (« KLM ») pour de fausses déclarations présumées sur les avantages environnementaux de son utilisation de biocarburants et de son programme de compensation carbone. Un autre consommateur a déposé une plainte similaire contre United Airlines concernant de prétendues allégations trompeuses concernant son carburant d’aviation durable. Ailleurs dans le monde, nous avons assisté à diverses poursuites liées au greenwashing, dont une intentée par le groupe de campagne environnemental néerlandais Fossil Free devant les tribunaux néerlandais, également contre KLM pour violation présumée des normes européennes du droit de la consommation. dans les publicités promouvant la réduction des émissions.
Dans ce contexte, l’arbitrage offre-t-il une alternative pour la résolution des litiges liés au greenwashing ? Pour répondre à cette question, nous considérons le caractère arbitrable de tels litiges.
Arbitrabilité des litiges liés au greenwashing
Comme point de départ, les litiges liés au greenwashing et aux changements climatiques peuvent être arbitrables par les consommateurs demandeurs par le biais de contrats Business to Consumer (« B2C ») qui contiennent une convention d’arbitrage.. Dans la mesure où l’arbitrage se fait par le biais de contrats, il est difficile d’imaginer comment l’arbitrage pourrait survenir dans un contexte de greenwashing autrement que dans le cadre de contrats B2C.
Les contrats B2C incluent généralement des conditions d’utilisation ou des conditions générales qui sont convenues lorsqu’un consommateur achète un bien ou un service ou s’inscrit à un service auprès d’une entreprise. Les conventions d’arbitrage contenues dans ces contrats sont généralement conçues pour être globales.
Les contrats B2C contenant une convention d’arbitrage ont récemment attiré l’attention des médias sur la clause d’arbitrage globale de Disney dans ses conditions d’utilisation, que le consommateur-demandeur avait acceptée lors de la création d’un compte Disney+ en 2019 et lors de l’achat de billets pour les parcs Disney cette année. . L’affaire met en évidence la possibilité que les contrats B2C obligent un consommateur qui souhaite soulever un litige avec l’entreprise concernée à arbitrer ce litige, quel que soit le type de réclamation. Aux États-Unis, des clauses d’arbitrage sont souvent incluses dans les contrats B2C de diverses entreprises (voir Conditions d’utilisation d’UberAirbnbKmartDisneyetc.). Ces clauses d’arbitrage apparaissent dans un langage et un style similaires : voir ci-dessous un exemple tiré des conditions d’utilisation de Disney (États-Unis).:
8. ARBITRAGE EXÉCUTOIRE ET RENONCIATION AU RECOURS COLLECTIF
VEUILLEZ LIRE ATTENTIVEMENT CETTE COMMISSION – VOUS ACCEPTEZ DE RÉSOUDRE TOUS LES DIFFÉRENDS ENTRE VOUS ET DISNEY PAR ARBITRAGE INDIVIDUEL EXÉCUTOIRE ET D’INCLURE UNE RENONCIATION À UN RECOURS COLLECTIF ET À UN PROCÈS AVEC JURY.
Vous et Disney acceptez de résoudre, par arbitrage individuel exécutoire comme prévu ci-dessous, tous les litiges (y compris tout litige connexe impliquant The Walt Disney Company, ses filiales ou ses sociétés affiliées), à l’exception de : (i) toute réclamation relevant de la compétence d’un petit litige. tribunal, conformément aux limites juridictionnelles et financières qui peuvent s’appliquer, à condition qu’il s’agisse d’un litige individuel et non d’un recours collectif ; et (ii) tout litige relatif à la propriété ou à l’application des droits de propriété intellectuelle. « Litiges» comprend toute réclamation, litige, action ou autre controverse, qu’elle soit fondée sur des événements passés, présents ou futurs, qu’elle soit fondée sur un contrat, un délit, une loi ou la common law, entre vous et Disney concernant les produits Disney ou le présent accord, ou cette autorité exclusive pour résoudre tout litige relatif à l’interprétation, à l’applicabilité ou au caractère exécutoire de ces conditions ou à la formation de ce contrat, y compris, sans s’y limiter, l’arbitrabilité de tout litige et toute réclamation selon laquelle tout ou partie du présent accord est nul ou annulable.
Le point de vue australien
De toute évidence, ces clauses d’arbitrage sont larges et emploient un langage large prévoyant l’arbitrage de tout différend. Toutefois, ces clauses ne sont généralement pas en vigueur en Australie. Les entreprises ayant des clauses d’arbitrage dans leurs contrats B2C aux États-Unis les ont explicitement supprimées pour leurs clients australiens et même du « reste du monde » (par exemple, voir UberAirbnb Kmartetc.). Il est donc pertinent de se demander si l’allégation d’écoblanchiment d’un consommateur peut être arbitrable en Australie.
En Australie, les plaintes pour écoblanchiment ont jusqu’à présent été déposées en vertu de la loi australienne sur la consommation. (« ACL »), qui, dans l’article 18, interdit les comportements trompeurs et trompeurs de la part des fournisseurs de services et de biens. S’il existait une convention d’arbitrage étrangère dans un contrat B2C et que la loi applicable régissant le contrat n’était pas australienne, cela obligerait effectivement le consommateur australien demandeur à déposer une plainte pour greenwashing lors d’un arbitrage en vertu des lois de la loi applicable (donc excluant potentiellement l’ACL s’il s’agissait d’un droit étranger).
L’arbitrabilité des réclamations des consommateurs pour lesquelles l’applicabilité de la LCA serait exclue n’a pas été testée en Australie. Dans Dialogue Consulting Pty Ltd contre Instagram Inc. [2020] CAF 1846Les conditions d’utilisation d’Instagram (intégrant la convention d’arbitrage) ont été acceptées par Dialogue Consulting (une société australienne) lors de sa création d’un compte Instagram. Conseil en dialogue a cherché à exclure l’application de la convention d’arbitrage au motif qu’il s’agissait d’une clause contractuelle abusive en vertu de l’article 24 de l’ACL, car elle « donnerait à Instagram, LLC la possibilité d’éviter l’application des lois dans les pays dans lesquels elle opère, comme comme l’ACL en Australie » (au paragraphe 331). La Cour a rejeté cet argument, en grande partie parce que la convention d’arbitrage contenue dans les conditions d’utilisation ne provoquait pas un « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties découlant du contrat », puisque la clause créait « une relation significative entre [it] et la protection d’une partie, et cette relation est raisonnablement prévisible au moment de la conclusion du contrat » (aux paragraphes 344 et 350). Le jugement a fait l’objet d’un appel sans succès pour d’autres motifs.
Bien que cela démontre qu’en Australie, une convention d’arbitrage contenue dans un contrat B2C peut être appliquée à l’encontre d’un consommateur, la question de savoir si une convention d’arbitrage étrangère peut être appliquée lorsque la cause d’action du demandeur repose sur l’application de l’ACL n’a pas encore été vérifiée. Bien que des décisions telles que Comandate Marine contre Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] FCAFC 192 Si certains ont suggéré que l’article 18 de la LCA n’est pas une règle impérative impérative, il reste incertain quel serait le résultat d’un contrat B2C.
Cette position a été quelque peu explorée dans d’autres juridictions. Devant le tribunal de district américain du district Est de New York, un consommateur a intenté un recours collectif putatif en vertu des lois des cinquante États américains contre le fabricant Belkin, pour avoir donné une fausse idée de la vitesse d’un routeur sans fil, prétendument en violation, entre autres, des lois des États sur la protection des consommateurs. Une convention d’arbitrage dans le cadre du contrat de licence d’utilisateur final de Belkin a été conclue lorsque le consommateur plaignant a configuré son routeur sans fil, qui s’est avéré valide et opérationnel. Il est toutefois pertinent de noter que l’arbitrage devait être mené en vertu du droit californien qui, à ces fins, n’est pas fondamentalement différent du droit des autres États américains, alors que l’ACL peut être considérablement différente des lois sur la protection des consommateurs d’une juridiction étrangère.
Au milieu de l’année dernière, le tribunal de commerce anglais a refusé d’exécuter une sentence arbitrale étrangère rendue dans le cadre d’un arbitrage découlant d’une convention d’arbitrage contenue dans un contrat B2C. L’arbitrage était régi par le droit étranger et l’arbitre n’a donc pas pris en compte les protections accordées aux consommateurs britanniques en vertu de la loi britannique sur les droits des consommateurs de 2015.
En l’absence de toute directive ferme de la part des tribunaux australiens, il semble que l’opinion conservatrice serait qu’il serait peut-être préférable, du point de vue d’une entreprise, d’inclure une convention d’arbitrage dans un contrat B2C, mais uniquement lorsque cet arbitrage doit être régi par le droit australien. .
À qui profite l’arbitrage des plaintes pour écoblanchiment ?
Bien qu’une enquête ou une action réglementaire ne puisse être évitée par un accord contractuel, un contrat B2C contenant une convention d’arbitrage peut être bénéfique pour les entreprises australiennes, car il pourrait conduire un litige de greenwashing porté par le consommateur à une procédure d’arbitrage confidentielle plutôt qu’à une salle d’audience publique. En effet, l’un des principaux avantages de l’arbitrage réside dans sa nature confidentielle et privée, qui peut contribuer à protéger la réputation d’une entreprise, en particulier à une époque où la prudence environnementale est une exigence croissante du marché. D’autres avantages clés de l’arbitrage, explorés dans cet article de blog, incluent la flexibilité, la facilité d’application et le caractère définitif.
Cependant, dans le cas des demandeurs collectifs, les recours collectifs devant les tribunaux nationaux seront probablement la voie de choix en raison du sous-développement des arbitrages collectifs en général et du fait que les tribunaux peuvent être plus réticents à faire respecter les conventions d’arbitrage lorsqu’il existe un groupe de consommateurs plaignants. Dans le contexte australien, on peut soutenir qu’une telle convention d’arbitrage pourrait constituer une clause abusive en vertu de la LCA dans la mesure où elle vise à exclure à la fois les recours collectifs australiens et les régimes de la LCA.
La situation peut être différente dans le cas de plaignants individuels ou limités. Comme indiqué, il n’est pas encore vérifié si une convention d’arbitrage dans un contrat B2C serait appliquée par les tribunaux australiens lorsque la cause d’action du demandeur repose sur l’application de l’article 18 de l’ACL. Cependant, dans une convention d’arbitrage nationale où l’ACL n’est pas exclue, il est difficile de voir pourquoi une convention d’arbitrage contenue dans un contrat B2C ne pourrait pas être appliquée à l’encontre d’un consommateur intentant une action en matière d’écoblanchiment ou liée au climat, comme dans Dialogue Consulting contre Instagram, Inc..
Les entreprises peuvent s’appuyer sur des conventions d’arbitrage pour chercher à arbitrer les différends liés au greenwashing et récolter les avantages bien connus de l’arbitrage. Même si l’arbitrage peut également être attrayant pour certains consommateurs demandeurs, en fonction de la juridiction et de la disponibilité de régimes statutaires tels que l’ACL, d’autres consommateurs peuvent penser que le litige constitue la voie la plus attrayante.
Quoi qu’il en soit, ce sera un espace intéressant à surveiller.
