Le 8 septembre 2023, un tribunal composé du professeur Ricardo Ramírez Hernández (président), du professeur John Gotanda et du professeur Philippe Sands a rendu sa sentence. dans Glencore Finance (Bermuda) Ltd c. Bolivie (Dossier CPA n° 2016-39), un arbitrage CNUDCI bilingue (anglais et espagnol) dans le cadre du traité bilatéral d’investissement entre le Royaume-Uni et la Bolivie. (le traité »). Une décision d’interprétation et de correction de la remise du prix a suivi le 6 novembre 2023.
Le centre était en litige concernant un bail minier pour la mine Colquiri, une fonderie d’étain et une fonderie d’antimoine. Les trois actifs avaient été privatisés vers 2000. Début 2005, la société suisse Glencore International a acquis les actifs et les a cédés à Glencore Finance (Bermudes). Suite aux troubles sociaux et à l’occupation de la mine par les membres des coopératives minières («coopérativistes), la Bolivie a alors décidé de renationaliser les actifs par décrets gouvernementaux : la fonderie d’étain en 2007, la fonderie d’antimoine en 2010 et le bail de la mine Colquiri en 2012,
En 2016, Glencore a intenté une action contre la Bolivie en vertu du Traité pour expropriation (article 5) et violations du traitement juste et équitable (« FET ») et de la protection et de la sécurité totales (« FPS ») (article 2(2)).
En résumé, le Tribunal a rejeté les objections à la compétence de la Bolivie et a conclu que la Bolivie avait violé le Traité en expropriant les actifs de Glencore et en violant la norme FET. Le Tribunal a condamné la Bolivie à payer 253 millions de dollars de dommages et intérêts, représentant la juste valeur marchande majorée des intérêts simples jusqu’à la date de la sentence. Le Tribunal a condamné chaque partie à supporter ses propres dépens.
Dans ce qui suit, nous discuterons de certaines des principales conclusions du Tribunal.
Droit applicable : les obligations conventionnelles de la Bolivie ne sont pas affectées par ses autres obligations en matière de droits de l’homme
Le Tribunal a considéré que le Traité ainsi que le droit bolivien étaient le droit applicable. Tout en admettant que d’autres dispositions du droit international pourraient « éclairer l’interprétation des dispositions de fond du Traité », le Tribunal a rejeté l’argument « général » de la Bolivie selon lequel ses obligations en vertu du Traité étaient limitées par celles découlant des traités relatifs aux droits de l’homme. Le Tribunal n’a pas vu une telle intention dans le libellé du Traité, notant également que les différentes obligations s’appliquaient chacune dans leur propre domaine et n’étaient « pas nécessairement mutuellement exclusives ».
Compétence confirmée
La Bolivie a soulevé de nombreuses objections à la compétence, qui ont toutes été rejetées. Nous en résumons deux ci-dessous.
Abus de procédure
La Bolivie a fait valoir que Glencore International avait commis un abus de procédure en « redirigeant » ses investissements via les Bermudes afin d’obtenir la protection du Traité.
Le Tribunal a accepté la Philip Morris c. Australie la déclaration du tribunal selon laquelle « le simple fait de restructurer un investissement pour obtenir les avantages du TBI n’est pas en soi illégitime. » Elle faisait suite à l’analyse en deux volets de Philip Morris et a examiné si (1) la restructuration avait eu lieu alors que le différend était prévisible et (2) l’investisseur avait d’autres raisons légitimes de se restructurer.
Le Tribunal a conclu qu’un différend relatif au traité n’était pas prévisible en 2005. Il a estimé que (1) Glencore n’aurait pas pu prévoir une « vague de changement politique » en Bolivie qui rendrait probable l’apparition d’un différend ; (2) Glencore n’avait aucune raison de soupçonner l’illégalité alléguée des processus de privatisation (auxquels Glencore n’avait pas participé et qui n’avaient jamais été contestés devant les tribunaux locaux) ; et (3) les troubles sociaux avec coopérativistes était courant en Bolivie et avait été traité de manière satisfaisante à la mine de Colquiri jusqu’à ce moment-là.
Le Tribunal a ajouté que même si le différend avait été prévisible, Glencore International semblait avoir eu d’autres raisons valables de se restructurer, ce qui aurait également conduit au rejet de l’objection.
Mains impures
Suite à son allégation selon laquelle la privatisation des actifs était entachée d’illégalité, la Bolivie a fait valoir que Glencore avait « les mains sales » et ne pouvait donc pas invoquer les protections du Traité.
Le Tribunal a noté que le Traité ne contenait aucune « clause d’illégalité », mais a reconnu que certains tribunaux avaient appliqué une version de la doctrine des « mains impures » dans des cas particulièrement graves. Cependant, parce qu’il a conclu qu’il n’y avait aucune preuve d’illégalité dans les processus de privatisation, le Tribunal a rejeté l’objection sans décider si la doctrine des « mains sales » s’appliquait dans cette affaire.
Expropriation illégale et violation du FET mais pas du FPS
expropriation
Selon l’article 5 du Traité, les investissements couverts :
« ne sera pas nationalisé, exproprié ou soumis à des mesures ayant un effet équivalant à une nationalisation ou à une expropriation » […] « sauf pour un usage public et un bénéfice social » et « contre une compensation juste et efficace ».
Le Tribunal a appliqué le critère suivant :
- L’État a-t-il privé l’investisseur de ses droits relatifs à l’investissement ?
- Si oui, la mesure relève-t-elle de la doctrine des pouvoirs policiers ? Selon cette doctrine du droit international coutumier, les « mesures réglementaires légitimes et générales » ne constituent pas une expropriation.
- S’il y a eu une expropriation, (i) a-t-elle servi un objectif public et un bénéfice social, et (ii) une simple indemnisation a-t-elle été versée ?
Le Tribunal a conclu que Glencore avait été privée de ses droits sur les actifs par les trois décrets gouvernementaux. Aucun des décrets ne prévoyait une base juridique spécifique satisfaisant ni à la doctrine des pouvoirs de la police, ni à l’exception d’utilité publique. Le Tribunal a examiné le libellé des trois décrets et a constaté, par exemple, en ce qui concerne la mine Colquiri, que le décret ne mentionnait pas une crise de sécurité publique ou le maintien de l’ordre public comme motif du retour en arrière. Le Tribunal a également conclu qu’aucune compensation n’avait été versée pour aucun des actifs. Elle a ainsi conclu que la Bolivie avait illégalement exproprié les investissements de Glencore.
FPS
L’article 2(2) du Traité prévoit que les investissements couverts « jouissent d’une protection et d’une sécurité complètes ».
Le Tribunal a souligné que la diligence raisonnable ne devrait pas être interprétée comme une garantie que la propriété ne sera jamais occupée ou perturbée. L’analyse doit être menée au cas par cas, en évaluant le caractère raisonnable de la conduite de la Bolivie dans les circonstances spécifiques et en tenant compte des ressources du pays.
Le Tribunal a accepté l’argument de la Bolivie selon lequel elle avait une capacité limitée à contrôler les explosions de violence à la mine Colquiri et que le recours à la force par la police doit être un dernier recours. En conséquence, elle a estimé que les actions de la Bolivie étaient raisonnables dans les circonstances.
FET
L’article 2(2) du Traité prévoit que les investissements couverts « bénéficieront à tout moment d’un traitement juste et équitable ».
Le Tribunal a constaté une violation du TJE dans le caractère « arbitraire » du décret sur la fonderie d’étain, car la principale raison de la restitution de l’actif – l’illégalité alléguée du processus de privatisation – n’était étayée par aucune preuve.
La décision du Tribunal sur Quantum s’écarte en partie de la jurisprudence existante
Date d’évaluation
L’article 5 du Traité fait référence à la valeur marchande de l’investissement immédiatement avant l’expropriation ou avant que l’expropriation imminente ne devienne publique. Le Tribunal a adopté la veille de chacun des trois arrêtés de réversion, soit les dates des expropriations. Les parties étaient d’accord sur la date d’évaluation de la fonderie d’étain, mais différaient quant à la mine et à la fonderie d’antimoine.
Pour la mine Colquiri, Glencore a proposé deux dates plusieurs semaines avant le décret de réversion : soit la veille de la reprise physique de la mine par coopérativistes, ou la veille de l’annonce publique par la Bolivie de sa nationalisation imminente. Le Tribunal a rejeté ces dates antérieures au motif que Glencore avait continué à prendre des décisions comme si elle avait des droits et un contrôle sur la mine. Le Tribunal s’est donc concentré sur le comportement de Glencore, sans aborder l’annonce publique par la Bolivie de la nationalisation imminente ou son impact potentiel sur la juste valeur marchande de l’actif.
Pour la fonderie d’antimoine, Glencore a fait valoir que, étant donné que la valeur du terrain avait pris de la valeur depuis la réversion, la date d’évaluation devrait être la date d’attribution afin de refléter la situation qui aurait existé sans le comportement fautif de la Bolivie. Dans sa déclarationGlencore a cité un certain nombre de décisions à l’appui de sa position selon laquelle le principe de réparation intégrale exige une évaluation à la date d’attribution si un investissement exproprié a pris de la valeur, notamment ADC Affiliate Limited et ADC & ADMC Management Limited c. République de Hongrie Prix (Affaire CIRDI n° ARB/03/16) et le ConocoPhillips Petrozuata BV et autres c. République bolivarienne du Venezuela Décision sur la compétence et le fond (Affaire CIRDI n° ARB/07/30). Tout en reconnaissant l’existence de la jurisprudence, le Tribunal a rejeté sommairement l’argument de Glencore, estimant que l’objet de l’article 5 du Traité était de garantir qu’une indemnisation soit versée lorsqu’une expropriation a lieu.
Données de valorisation
L’examen des données techniques d’évaluation sur lesquelles s’appuie le Tribunal dépasse la portée du présent article. Cependant, il convient de noter que le Tribunal a rejeté certaines des contributions utilisées par l’expert minier bolivien parce qu’il s’est appuyé sur le témoignage de l’un des témoins boliviens qui n’a pas assisté à l’audience sur le quantum et n’a donc pas pu être contre-interrogé.
Intérêt simple
L’article 5 du Traité prévoit « des intérêts au taux commercial ou légal normal » applicable dans l’État expropriant. Le Tribunal a conclu que les taux établis par la Banque centrale de Bolivie pour les prêts commerciaux en dollars américains satisfaisaient à cette norme. Étant donné que ces taux paient des intérêts simples et que les intérêts composés sont généralement interdits en Bolivie, le Tribunal a appliqué les intérêts simples. Ce faisant, il s’écarte des décisions précédentes du Rurélec et Argent sud-américain tribunaux en vertu du même traité.
Une norme élevée en matière de faute contributive
La Bolivie a fait valoir que Glencore était au moins en partie responsable des dommages. Le Tribunal a considéré que la norme appropriée en vertu du droit international était de savoir si les actions d’un demandeur « manifestent un manque de diligence » et « contribuent sensiblement au dommage ». Le Tribunal n’a trouvé aucune preuve d’illégalité dans les processus de privatisation ni de mauvaise gestion des questions sociales par Glencore, et donc aucune faute contributive.
Conclusion
Le Glencore c. Bolivie Ce prix est intéressant pour diverses raisons au-delà de ses principales conclusions. Concernant le droit applicable, le Tribunal a précisé que les obligations de la Bolivie en vertu du Traité ne sont pas affectées par ses autres obligations internationales en matière de droits de l’homme. Concernant l’expropriation, le Tribunal a procédé à une lecture attentive des décrets de réversion afin d’évaluer le fondement de la doctrine des pouvoirs de police ou l’utilité publique de l’expropriation. Concernant le FPS, le Tribunal a précisé que le caractère raisonnable des actions d’un État face à des troubles sociaux doit être apprécié en tenant compte des ressources de l’État. Enfin, le Tribunal rappelle l’impact que la non-présentation d’un témoin des faits à l’audience peut avoir sur la crédibilité de son témoignage.
