L’Académie internationale de droit comparé (AIDC) a tenu son XXIe Congrès général en octobre 2022. Le thème de l’une des sessions était Impartialité et indépendance des arbitres internationaux. Le but du travail était d’évaluer les critères, mécanismes et recours appliqués dans les différents systèmes juridiques (y compris les tribunaux internationaux et l’arbitrage) pour garantir l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.
Comme cela est souvent révélé par des exercices de droit comparé, des approches apparemment différentes peuvent être assez similaires dans la pratique, et vice versa : ce qui semble être des approches équivalentes peut s’avérer finalement moins similaire.
Un exemple de seule différence apparente est l’utilisation de la terminologie : alors qu’on s’attend généralement à ce qu’un arbitre soit à la fois indépendant et impartial, en vertu du droit anglais, il n’y a aucune exigence d’indépendance. La Commission du droit qui examine la loi anglaise sur l’arbitrage a confirmé, dans son rapport 2022qu’il n’y a aucune raison d’imposer une obligation d’indépendance (Law Commission Consultation Paper 257, Examen de la loi sur l’arbitrage 1996 Un document de consultation, 2022, chapitre 3). Les arbitres doivent être des experts dans le domaine du litige, ce qui implique qu’ils doivent être actifs dans le domaine. Cela signifie être impliqué dans des dossiers et avoir des contacts avec d’autres acteurs. L’indépendance totale n’est donc pas souhaitable. Il suffit d’imposer l’impartialité. Cette approche reflète la position de la Cour suprême anglaise dans le célèbre Halliburton Company contre Chubb ([2020] UKSC 48).
La différence avec l’approche généralement reconnue exigeant à la fois l’indépendance et l’impartialité apparaît fondamentale. Cependant, ce n’est pas aussi dramatique qu’il n’y paraît, car le principe d’indépendance est généralement modéré dans une mesure qui le fait coïncider avec l’impartialité.
Un exemple de l’écueil comparatif inverse, où il n’est pas forcément opportun de s’appuyer sur des critères similaires pour arriver à des résultats similaires, est le débat en cours sur la réforme du règlement des différends entre investisseurs et États.
Comme on le sait, l’une des propositions est de remplacer les tribunaux nommés par les partis par une cour permanente. Cela vise à garantir l’indépendance et l’impartialité des arbitres en évitant les situations où des conflits d’intérêts peuvent survenir – souvent appelés nominations répétées et double casquette.
Un examen plus approfondi des critères de nomination des juges aux juridictions internationales permanentes montre cependant que les risques liés à la nomination des parties sont reproduits dans les mécanismes de nomination des juridictions permanentes – l’État de nomination étant partie aux différends que la personne nommée jugera à l’avenir .
Ce qui fait une différence, ce n’est pas que le tribunal arbitral soit nommé par les parties, et que le tribunal permanent soit nommé par les États (qui seront parties aux différends futurs) ou par une autorité de nomination. Ce qui fait une différence, c’est que le poste d’arbitre soit à temps plein ou à temps partiel.
Tant que les arbitres exerceront leurs fonctions à temps partiel, il sera difficile d’éviter les nominations de professionnels actifs dans le domaine du litige – donnant ainsi lieu à des situations pouvant être qualifiées de renouvellement ou de double casquette.
Cela s’applique également aux tribunaux arbitraux nommés par les parties et aux tribunaux permanents.
Par conséquent, les suggestions visant à introduire des mécanismes de nomination similaires à ceux qui existent dans les tribunaux internationaux ne répondent pas vraiment à la question. Premièrement, un mécanisme comme celui qui existe dans les juridictions internationales réitère en fait le mécanisme de désignation des parties. La nomination au parti était précisément le mécanisme que ces suggestions étaient censées corriger (bien que, comme expliqué ci-dessus, ce soit la mauvaise cible de la critique). En outre, les tribunaux permanents peuvent assumer à la fois des postes à temps partiel et à temps plein (ce qui est la cible correcte des critiques).
Si le volume des affaires ne justifie pas la création d’une cour avec des juges à plein temps, la solution ne sera donc pas trouvée dans la reproduction du mode de nomination des juridictions internationales. Une méthode plus efficace pour réduire le risque de conflits consiste à imposer des restrictions à l’admissibilité à titre d’arbitre des professionnels qui représentent ou agissent pour des parties devant l’organisme d’arbitrage dans lequel ils sont censés siéger. De telles restrictions sont déjà mises en œuvre dans certains traités, et le projet actuel de code de conduite CIRDI/CNUDCI reflète cette approche. Les restrictions ne doivent cependant pas être d’une portée telle qu’elles disqualifient de fait tout professionnel disposant de l’expertise nécessaire : il paraît délicat de rappeler l’approche anglaise précitée, selon laquelle la compétence prime sur l’indépendance et c’est l’impartialité qui doit être recherché.
La recherche comparative menée pour l’AIDC montre que la désignation des parties et la désignation d’un tribunal pour un litige spécifique ne sont pas incompatibles avec le principe d’indépendance et d’impartialité ; qu’un tribunal permanent n’implique pas nécessairement une nomination par une autorité de nomination; qu’un tribunal permanent à plein temps n’assure l’indépendance et l’impartialité que si la procédure de nomination est objective et basée sur la compétence, et si les juges sont protégés contre les répercussions dues à leurs décisions ; et qu’un tribunal permanent avec des postes à temps partiel ne garantit pas nécessairement l’indépendance et l’impartialité des juges.
La complexité de la question est expliquée dans le rapport général et peut être visuellement résumée comme suit :
Le rapport général, que j’ai eu l’honneur de rédiger, est disponible sur le site de l’AIDC. Il est basé sur 11 rapports nationaux et sur 13 rapports spéciaux consacrés à différentes juridictions internationales, ainsi qu’à divers types d’arbitrage. Un livre rassemblant les Rapports et le Rapport général sera publié par Intersentia dans la série consacrée aux travaux de l’AIDC.
