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Une réponse à Taylor St John – EJIL : Parlez !

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Le message suivant apparaîtra également sous forme de lettre à l’éditeur dans le European Journal of (notre blog d’information).

Taylor St John a écrit une critique fantastique de mon livre Les traités d’investissement et l’imaginaire juridique; Je suis reconnaissant. Je ne suis pas en désaccord avec elle dans l’abstrait. Mon point de vue est plutôt que nous avons besoin d’une perspective différente pour comprendre notre monde d’inégalités béantes et créer des conditions de possibilité pour mettre de nouvelles idées en pratique. Le point n’est pas que son point de vue est faux – et le mien est juste. Au lieu de cela, je pense que nous devrions nous demander lequel peut être le plus utile pour nos temps difficiles.

St John a raison de dire que mon livre considère les entrepreneurs standards pour la protection des investissements internationaux comme un groupe « cohésif ». Nul doute que ces chefs d’entreprise n’étaient pas d’accord sur tout. Après tout, le but des affaires est de rivaliser. C’est précisément pour cette raison que les chefs d’entreprise collaborent étroitement pour ce qu’ils perçoivent comme des objectifs communs est une conclusion pertinente. Ce qui est commun à mes entrepreneurs standards – ce qui en fait un groupe cohérent – c’est qu’ils ont travaillé ensemble pour «des règles fondamentales et universelles selon lesquelles toutes les entreprises pourraient prospérer» (Henry Luce 1960, 39).

Aucune association professionnelle ne représente mieux cette vision que la Chambre de commerce internationale :

« Les hommes d’affaires du monde libre construisent une économie internationale, une économie qui transcende les anciennes frontières et les anciennes idéologies… les sociétés internationales et le commerce mondial sont les relations supranationales les plus efficaces que le monde ait et elles survivent et prospèrent dans un monde politique et juridique conçu en une époque antérieure. Une grande partie de ce que fait la Chambre de commerce internationale consiste à essayer de trouver des palliatifs à un ordre mondial archaïque » (Arthur K. Watson [President of the ICC and also IBM Chairman] 1969, cité dans Louis Turner 1971, 190).

Ce point m’amène à ma deuxième observation. Je suis d’accord avec St John que Hermann Abs n’a pas obtenu exactement ce qu’il voulait. Hartley Shawcross ne l’a pas fait non plus pour être précis. En tant que conseiller de Royal Dutch Shell, son objectif était que les concessions pétrolières ne puissent pas être expropriées en vertu du droit international lorsque les États hôtes promettaient de ne pas le faire. Mais la question est de savoir quelle est la pertinence de ces déboires pour comprendre la crise du droit économique international aujourd’hui. Si nous pensons que le pouvoir disproportionné – et « voilé » – des entreprises est un problème, nous ne pouvons pas considérer uniquement le pouvoir instrumental des entreprises. Le pouvoir discursif des entreprises est sans doute le facteur le plus pertinent car il sous-tend les intérêts des acteurs, les croyances de base et les perceptions de la légitimité.

Les raisons de l’accroissement des inégalités sont complexes et largement débattues. Je suis d’accord avec St John que certains changements peuvent contribuer à une loi sur les traités d’investissement plus inclusive et durable. L’épuisement des recours internes est probablement l’un de ces changements car il offre un espace pour reconsidérer le fonctionnement de l’ISDS (j’aborde cette question dans mon livre, pages 40-44). Mais pour être sûr de ces mouvements tactiques, qui sont difficiles dans la pratique, nous devons d’abord comprendre comment cette disposition et d’autres façonnent la loi et les programmes politiques.

Les avocats internationaux regardent régulièrement ce que d’autres avocats internationaux ont fait ou dit avant eux ; cela fait partie de notre travail. Mais ceux d’entre nous qui ont déjà pratiqué le droit ou rédigé un rapport de consultation savent que nous travaillons souvent pour quelqu’un d’autre. Mon point de vue est que le droit économique international passe souvent à côté de la façon dont les entreprises façonnent les idées et les mettent en pratique, entre autres, par le biais des avocats et des cabinets d’avocats. La littérature juridique a prêté attention au pouvoir instrumental et structurel des entreprises, mais l’influence discursive des entreprises reste sous-explorée. Là encore, cela commence à changer, et les historiens des affaires méritent un certain crédit pour cela.