Hier, un groupe de développeurs d’applications et d’associations professionnelles a exhorté la Commission à agir rapidement pour mettre fin au comportement anticoncurrentiel d’Apple.
Il est facile de compatir à leur impatience. Il y a près de deux ans, soit en avril 2021, la Commission a envoyé une communication des griefs à Apple au motif qu’elle « avait faussé la concurrence sur le marché du streaming musical en abusant de sa position dominante pour la distribution d’applications de streaming musical via son App Store ». .”
Les préoccupations de la Commission concernaient la combinaison des deux règles suivantes imposées par Apple dans ses accords avec les développeurs d’applications de streaming musical : (i) l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré (« IAP ») propriétaire d’Apple pour la distribution de contenu numérique payant , qui permet à Apple de facturer une commission de 30 % et (ii) des « dispositions anti-pilotage » qui limitent la capacité des développeurs d’applications à informer les utilisateurs des possibilités d’achat alternatives en dehors des applications.
Depuis lors, il ne s’est pas passé grand-chose, si ce n’est le fait qu’Apple ait combattu bec et ongles les régulateurs en Europe et ailleurs qui cherchaient à mettre fin à ces pratiques. Entre-temps, les dommages causés aux développeurs d’applications et aux consommateurs se sont poursuivis sans relâche.
L’inaction de la Commission au cours des deux dernières années est irritante et difficile à justifier. La lenteur des procédures en matière de droit de la concurrence, illustrée par les affaires techniques de la Commission, est l’une des raisons qui ont suggéré la nécessité de ex ante régulation. Dans ce contexte, le législateur européen n’a pas tardé à adopter la loi sur les marchés numériques (« DMA »), qui entre autres empêche les pratiques mêmes qui sont en jeu dans l’enquête Apple de la Commission.
L’une des différences entre les dispositions DMA et l’article 102 TFUE est que les premières n’exigent pas la définition du ou des marchés pertinents, la preuve de la position dominante et la démonstration d’un abus et de ses effets. Ces dispositions sont en soi règles, facilitant ainsi la tâche de la Commission.
Un cynique pourrait dire que le fait que les comportements en cause dans l’enquête d’Apple soient réglementés dans la DMA pourrait être la raison pour laquelle la Commission ne prend pas de décision. Peut-être la Commission trouve-t-elle opportun d’attendre jusqu’en mars 2024, date à laquelle les comportements anticoncurrentiels d’Apple seront de toute façon interdits sans qu’il soit nécessaire de démontrer un abus.
Bien que la Commission puisse penser en ces termes, je ne suis pas d’accord avec cette approche. Premièrement, les décisions en matière de droit de la concurrence sont des biens publics. Ils contribuent à faire évoluer le droit, notamment parce qu’ils débouchent généralement sur des recours. Dans ce cas, la Commission a vraisemblablement effectué la majeure partie du travail nécessaire en adoptant une communication des griefs, de sorte qu’il y a des ressources limitées à économiser en ne poursuivant pas l’affaire. L’affaire pourrait également être résolue par des engagements (en supposant qu’Apple soit prêt à jouer le jeu), qui peuvent être plus granulaires que les dispositions contenues dans le DMA. Dans le cas d’une décision d’infraction, Apple encourrait également une amende, ce qui la dissuaderait (seulement dans une certaine mesure, je dois l’admettre) de se livrer à un comportement abusif supplémentaire.
Mais il y a aussi une autre raison pour laquelle l’argument selon lequel le DMA est imminent n’est pas aussi fort qu’il n’y paraît, à savoir qu’il n’y a aucune garantie qu’Apple se conformera au DMA d’ici mars 2024 (bien qu’en théorie, il le doive). Comme dans l’affaire néerlandaise où l’ACM a interdit à Apple d’imposer l’utilisation d’IAP pour la vente de contenu numérique dans le cas d’applications de rencontres, Apple pourrait décider de traîner les pieds et de trouver des raisons de ne pas se conformer (ou de ne se conformer que partiellement) par le délai demandé (comme indiqué ailleurs, Apple n’est pas digne de confiance et constitue une menace pour l’État de droit). Cela pourrait contraindre la Commission à ouvrir une procédure, ce qui pourrait prendre encore environ un an avant d’aboutir à un résultat. En d’autres termes, un oiseau dans la main en vaut deux dans le buisson. La Commission doit agir maintenant !
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Associé fondateur de Geradin Partners, professeur de droit à l’Université de Tilburg et professeur invité à l’University College London. Voir tous les articles de Damien Geradin
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