Le deuxième jour de la semaine australienne de l’arbitrage, le bureau de DLA Piper à Melbourne, en Australie, a organisé une table ronde sur les « problèmes brûlants liés à l’arbitrage technologique ». Le panel comprenait :
- Gowri Kangeson (Associé des groupes de litige et de réglementation et d’arbitrage de DLA Piper);
- Tim Lyon (Partenaire du groupe de propriété intellectuelle et de technologie de DLA Piper); autre
- Jason Choi (associé principal dans les groupes de litige et de réglementation et d’arbitrage de DLA Piper).
L’état actuel de l’arbitrage technologique
M. Choi a ouvert la discussion par un aperçu de ce qui se passe actuellement dans les arbitrages technologiques.
M. Choi a noté que la technologie était devenue une partie omniprésente de la vie quotidienne. En effet, avec l’avènement de technologies comme la blockchain, le Web3 et la crypto-monnaie, on pourrait dire que nous entrons dans une nouvelle ère technologique. Cette nouvelle ère a précipité une croissance des arbitrages liés à la technologie au cours de la dernière décennie. M. Choi a également souligné que la technologie ne connaît pas de frontières et que les problèmes découlant des différends technologiques sont souvent très complexes. Ces facteurs rendent ces différends idéaux pour une résolution par arbitrage.
Les origines et les types de différends technologiques
M. Lyons a abordé le sujet du panel en tant qu’avocat de premier plan impliqué dans la négociation et la mise en œuvre de contrats liés à la technologie. En particulier, M. Lyons a donné un aperçu des circonstances dans lesquelles des différends liés à la technologie surviennent et des types de ces différends.
Concernant les origines des conflits dans le secteur technologique, M. Lyons a noté que les conflits naissent souvent des investissements des entreprises technologiques ; les fusions et acquisitions et les due diligences associées ; et la propriété intellectuelle (IP) la possession. Cependant, le message clé est que les différends technologiques ne se limitent pas au secteur technologique. Tous les secteurs impliquent la technologie, ce qui augmente inévitablement les risques de différends liés à la technologie. M. Lyons a souligné les exemples suivants :
- Accords de coentreprise où la technologie est développée par plus d’une entité ;
- L’utilisation de réseaux intégrés et de contrôles de puissance pour lisser les réseaux énergétiques dans le secteur de l’énergie et des énergies renouvelables ;
- La vulnérabilité des quantités massives de données collectées et stockées par le secteur de la santé et de la biotechnologie (un problème illustré par les récentes violations de données très médiatisées en Australie, par exemple, voir ici); autre
- L’utilisation d’algorithmes s’appuyant sur les données fournies par des capteurs et des caméras pour gérer les routes et construire des « bâtiments intelligents ».
Concernant les types de litiges susceptibles d’être observés dans le contexte technologique, M. Lyons a souligné leur nature variée. Par exemple, les différends sont courants lorsque des licences de technologie sont en cours et que les parties ne sont pas d’accord sur les redevances payables en vertu de la licence. M. Lyons a également mentionné qu’il était souvent témoin de différends dans l’industrie des technologies de l’information où des projets sont retardés ou un fournisseur de services ne parvient pas à respecter les niveaux de service convenus. Enfin, la croissance de l’Internet des objets et la centralité de la confidentialité des données ont conduit à des réclamations où des tiers gèrent les données d’une entité, et l’entité est obligée de porter plainte contre ce tiers suite à des violations de données.
Caractéristiques communes des différends technologiques
Mme Kangeson a décrit les caractéristiques des différends technologiques que tous les participants potentiels devraient connaître.
Le premier point clé soulevé par Mme Kangeson était la complexité. Les différends technologiques impliquent souvent des questions techniques et factuelles très complexes. Par exemple, le différend peut concerner une conduite continue, une conduite sur une longue période ou un contrat sans objectif final ou produit clair. Ces facteurs contribuent à deux autres caractéristiques notables : une chance réduite de règlement et la difficulté d’évaluer les dommages. Mme Kangeson a noté que les personnes impliquées peuvent essayer de rejeter la responsabilité et que lorsque l’objectif final est inconnu, il n’y a pas de point clair à partir duquel évaluer les dommages.
Mme Kangeson a également noté que certains différends impliquent l’interaction de diverses technologies d’âge et de sophistication différents. Pour atténuer le risque que cela et d’autres termes vagues causent des différends, Mme Kangeson a noté que les avocats frontaux devraient se concentrer sur la création de certitude autour des objectifs d’un contrat et de conditions claires compatibles avec ces objectifs.
Enfin, sur la méthode de règlement des différends, Mme Kangeson a renforcé le commentaire de M. Choi selon lequel l’arbitrage était bien adapté pour traiter des différends aussi vastes et complexes. Cependant, Mme Kangeson a souligné que les parties peuvent préférer une décision d’expert contraignante, mais uniquement lorsqu’il y avait des problèmes techniques distincts à résoudre.
Pourquoi recourir à l’arbitrage ?
Mme Kangeson et M. Choi ont abordé la question primordiale, « pourquoi les parties à un différend technologique préféreraient-elles l’arbitrage au litige ? ».
M. Choi a commencé par noter que les utilisateurs de l’arbitrage, dans une enquête du Silicon Valley Arbitration and Mediation Center de 2017, ont exprimé leur inquiétude quant au fait que les tribunaux coûtent plus cher que l’arbitrage et n’ont pas le même accès à l’expertise spécifique à la technologie parmi les arbitres. Dans le cadre de ces préoccupations, M. Choi a mis l’accent sur la flexibilité dont disposent les parties à un arbitrage. Ils sont libres de choisir le forum et les arbitres en fonction de leur préférence pour l’expertise et de tout souci de neutralité. Ces avantages sont renforcés par l’accessibilité de l’arbitrage précipitée par l’adoption généralisée de la technologie dans la conduite des arbitrages. En effet, M. Choi a présenté le scénario hypothétique où les parties intègrent une clause d’arbitrage dans un contrat intelligent qui spécifie l’arbitre à nommer et le forum de l’arbitrage. Une telle clause pourrait être exécutée de plein droit en cas de manquement.
M. Choi a également souligné l’avantage des procédures d’urgence, telles que celles trouvées dans le Règlement d’arbitrage ACICA 2021. Par exemple, dans un différend concernant le changement climatique où l’utilisation de technologies vertes est en cause et où il existe un dommage imminent potentiel à l’environnement, une partie peut profiter des procédures d’urgence pour obtenir des mesures provisoires urgentes pour empêcher que le dommage ne se produise.
Mme Kangeson a repris la discussion en notant la possibilité pour les parties de se prévaloir de délais accélérés grâce à des règles spéciales, telles que les règles d’arbitrage accéléré de l’ACICA récemment mises à jour. Elle a également noté les avantages en termes de rapidité, d’efficacité et de coût dont bénéficient les parties aux arbitrages. Cependant, Mme Kangeson a averti que ces avantages dépendent largement de l’utilisation effective par les parties de la flexibilité procédurale dont elles disposent pour régler rapidement un différend.
Concernant la confidentialité, Mme Kangeson a souligné que de nombreuses parties à un différend technologique tiennent à garder la propriété intellectuelle confidentielle et d’autres secrets commerciaux hors du domaine public. À cette fin, l’arbitrage offre la possibilité de maintenir cette confidentialité. En outre, toutes les considérations politiques qui surviennent souvent dans les marchés publics peuvent également rester confidentielles.
Les sentences arbitrales sont également définitives et peuvent être exécutées à l’échelle mondiale en vertu de la Convention de New York. Dans ce contexte, Mme Kangeson a également souligné que les parties aux arbitrages technologiques peuvent demander la plupart des formes de réparation, y compris des dommages-intérêts et une injonction.
En ce qui concerne les inconvénients potentiels de l’arbitrage, Mme Kangeson et M. Choi ont noté que les parties devraient être conscientes des problèmes de compétence potentiels, en particulier lorsque certains pays interdisent l’arbitrage des différends en matière de propriété intellectuelle. Les parties doivent également être conscientes qu’il leur appartient de profiter des avantages de l’arbitrage par la préparation judicieuse de leur dossier et la gestion du calendrier de la procédure.
Développements futurs
Pour clore la discussion, Mme Kangeson et M. Lyons ont passé en revue les tendances futures à connaître en matière d’arbitrages et de différends technologiques. Mme Kangeson a souligné une série de décisions récentes des tribunaux britanniques et singapouriens reconnaissant les droits de propriété sur la crypto-monnaie. Ces décisions ouvrent la voie à de futures décisions arbitrales potentielles accordant des mesures provisoires sur la crypto-monnaie. Mme Kangeson a également souligné le potentiel d’arbitrages relatifs aux jetons non fongibles, par exemple, la décision en Soleymani contre Nifty Gateway LLC [2022] EWHC 773 (Comm).
En ce qui concerne spécifiquement les tendances de l’arbitrage, Mme Kangeson a évoqué la croissance des plateformes d’arbitrage basées sur la blockchain. Cependant, Mme Kangeson a mis en garde contre l’adoption immédiate de ces méthodes, compte tenu de leur manque de flexibilité dans le choix des arbitres et des forums.
M. Lyons a soulevé l’utilisation de l’arbitrage dans les contrats intelligents auto-exécutables, notant que ces contrats sont théoriquement mal adaptés à l’arbitrage car ils s’exécutent sur la base de l’occurrence vérifiée de certaines conditions. M. Choi a ajouté que l’arbitrage pourrait être utilisé lorsque des facteurs externes interfèrent dans ces conditions, grâce à l’utilisation de connecteurs reliant la blockchain à des événements hors chaîne, nécessitant l’arbitrage d’un arbitre humain.
Enfin, M. Lyons a brièvement évoqué le potentiel du Web3 et de l’utilisation de l’IA pour améliorer la résolution des différends et les types de différends soumis à l’arbitrage. Ces tendances peuvent soulever des questions intéressantes concernant respectivement la propriété des biens et la causalité.
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