On raconte l’histoire d’Abraham Lincoln qui, à l’époque où il travaillait comme avocat, voyageait en diligence d’un palais de justice rural à un autre. Ses compagnons se sont mis à discuter d’anatomie humaine, et l’un d’eux a demandé à Lincoln, un homme distinctement grand lui-même, quelle longueur, selon lui, les jambes d’un homme devraient avoir. Assez longtemps, répondit Lincoln, pour atteindre le sol.
Dans le même ordre d’idées, il n’existe pas de réponse prescriptive à la question de la durée d’une sentence arbitrale. Assez longtemps, Lincoln a peut-être suggéré de faire son travail. Mais pas aussi longtemps, sûrement, que la plupart des récompenses le sont aujourd’hui.
Même dans des affaires commerciales relativement courantes, il est devenu très rare de rencontrer une sentence finale sur le fond de moins de 100 pages. Souvent, les indemnités dans de tels cas sont beaucoup plus longues que cela. Il n’y a pratiquement pas de données objectives sur ce point – les institutions ne publient pas d’informations à ce sujet, et les diverses enquêtes auprès des praticiens et des clients qui sont publiées de temps à autre n’en parlent pas. Mais mon expérience de la pratique de l’arbitrage au cours des vingt dernières années a été que, au cours de cette période, les sentences sont devenues de plus en plus longues et que la tendance ne montre aucun signe de ralentissement.
Pourquoi les récompenses sont-elles si longues ?
La partie facile de la réponse est que la technologie rend cela possible. J’ai commencé à pratiquer le droit à la fin des années 1980, avant l’adoption généralisée des logiciels de traitement de texte. Les documents juridiques étaient tapés sur une machine à écrire, et si des modifications substantielles étaient nécessaires, le document entier devait généralement être retapé. Cette contrainte imposait la discipline de la brièveté, et même les contrats et actes de procédure relativement complexes étaient nettement plus courts que leurs équivalents ne le sont aujourd’hui. La technologie contemporaine n’impose ni n’encourage cette contrainte : au contraire, elle permet de créer de longs documents avec un minimum de réflexion, permettant le dumping en gros de clauses passe-partout ou d’extraits coupés-collés.
Ainsi, les moyens de créer de longs documents sont désormais disponibles gratuitement. Mais dans quel but ? Il y a très peu d’éléments obligatoires dans une sentence : Je ne connais aucun pays dont la loi établit une liste exhaustive de ce qu’une sentence doit contenir. La Loi type de la CNUDCI, par exemple, exige seulement qu’une sentence soit écrite, signée par les arbitres ; qu’elle indique les motifs sur lesquels elle se fonde (sauf si les parties en conviennent autrement) ; et qu’elle indique la date et le lieu où elle a été faite. Pratique contemporaine (proposée dans des lignes directrices telles que la boîte à outils de l’IBA pour la rédaction de prix) a établi, cependant, un modèle de sentence qui comprend des détails minutieux sur l’historique procédural de l’affaire ; des listes détaillées des représentants et des arguments des parties ; et des résumés des preuves présentées. Les tribunaux chargent leurs sentences avec cette richesse de détails dans l’ordre, cela semble démontrer que l’arbitrage était conforme à la procédure et que chaque partie a eu la possibilité de présenter ses arguments. La motivation, en d’autres termes, est de protéger la récompense contre le risque d’une contestation ; comme le dit le Toolkit for Award Writing de l’IBA, tout cela »les informations peuvent être pertinentes dans le cadre d’une procédure ultérieure de reconnaissance et d’exécution ou d’annulation ou d’annulation.”
A titre d’exemple, le 18 mai 2022, un tribunal du CIRDI a rendu une sentence en BSG Resources Limited (sous administration), BSG Resources (Guinea) Limited et BSG Resources (Guinea) SÀRL c. la République de Guinée (Affaire CIRDI n° ARB/14/22) (« ESR contre Guinée”). J’ai choisi ce prix au hasard, car il est public et parmi les prix les plus récents publiés par le CIRDI. De plus, le tribunal – le professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, le professeur Albert Jan van den Berg et le professeur Pierre Mayer – possédaient des références irréprochables, et son travail peut à juste titre être considéré comme représentant la meilleure pratique actuelle. Aucune critique de ce tribunal distingué n’est voulue. En effet, selon les normes contemporaines, son prix est relativement concis, ne comptant que 360 pages et 1132 paragraphes numérotés. Je reconnais également qu’il existe de bonnes raisons pour lesquelles une sentence dans un arbitrage investisseur-État peut être plus longue qu’une sentence dans un arbitrage commercial privé : il existe une dimension publique qui justifie une analyse approfondie de la manière dont le différend s’est déroulé, et le traité d’investissement les sentences (bien qu’elles ne soient pas contraignantes en tant que précédent) peuvent être traitées comme des sources d’orientation sur le droit international.
Néanmoins, le prix en ESR contre Guinée mérite d’être examiné précisément parce qu’il est d’un niveau si élevé : fortement motivé et clairement écrit. Environ 204 paragraphes, soit environ 18% de la sentence, contiennent un résumé de l’historique procédural de l’affaire. En revanche, le résumé admirablement succinct du tribunal des faits critiques de l’affaire occupe 67 paragraphes. C’est une pratique de longue date des avocats de fournir des soumissions aux tribunaux en copie électronique, comme une invitation à couper et coller; le résultat malheureux de cette pratique est que les tribunaux coupent et collent désormais régulièrement tous les deux ensembles de soumissions : ainsi, quelque 220 paragraphes (soit près de 20 %) ESR contre Guinée sentence résumant les positions avancées par les parties.
D’après mon expérience récente de l’arbitrage commercial, ces pourcentages sont faibles : il est désormais courant que les sentences énumèrent l’historique de la procédure d’une affaire et les positions prises par l’avocat adverse, de manière très longue, tout en ne consacrant qu’une poignée de paragraphes au raisonnement par lequel le tribunal est arrivé à son résultat. J’ai souvent rencontré une longue succession de paragraphes énonçant les arguments détaillés des parties sur une question, suivis d’un seul paragraphe enregistrant la décision du tribunal à ce sujet. Mon expérience est que non seulement les sentences deviennent de plus en plus longues, mais qu’elles sont également encombrées d’informations qui sont, au mieux, accessoires au raisonnement du tribunal.
Mais est-ce important ?
Je pense que oui, et pour au moins trois raisons. Premièrement, l’inclusion de longs récits de cas dans les sentences alimente la croyance largement répandue selon laquelle une grande partie de la rédaction initiale des sentences est désormais déléguée aux secrétaires des tribunaux, une pratique que tout le monde n’approuve pas. Deuxièmement, la création de documents inutilement longs ajoute du retard à un arbitrage, et troisièmement, cela augmente les coûts. Certaines institutions, bien sûr, imposent des délais à la remise des bourses, mais je n’ai jamais vu de demande de délai supplémentaire refusée. Cela peut être relativement moins important dans une affaire de traité, mais l’arbitrage commercial est souvent présenté comme un moyen rapide et rentable de résoudre les différends. Des récompenses de 500 pages encombrées de dossiers indiquant qui a assisté à quelle audience ne sont pas des outils par lesquels des solutions rapides et rentables sont fournies. Plusieurs fois maintenant, j’ai dû attendre plus de 12 mois après l’audience finale pour recevoir une sentence dans une affaire commerciale. Les tribunaux de commerce de la plupart des pays rendent désormais leurs jugements avec bien plus d’efficacité que cela.
Il convient d’aborder une distinction importante entre les jugements des tribunaux et les décisions commerciales. Dans les juridictions de common law, il est nécessaire que les tribunaux analysent chaque point qui leur est soumis et expliquent comment chacun reçoit une réponse, en partie parce que leurs jugements ont la force obligatoire du précédent et en partie parce que leurs jugements sont susceptibles d’appel (et il est donc important d’expliquer pourquoi les arguments infructueux ont été rejetés). Le fait qu’aucune contrainte ne s’applique à une sentence devrait (et avait l’habitude de) donner aux tribunaux une liberté beaucoup plus grande pour ne traiter que très brièvement des questions qui ne sont pas directement pertinentes pour le résultat.
Il convient également d’observer que la prétendue justification de nombreuses sentences très longues a un défaut évident. Il est louable que les tribunaux s’efforcent de rendre des sentences exécutoires, et il est compréhensible qu’ils cherchent à démontrer qu’ils ont suivi les processus corrects et accordé aux parties l’équité procédurale. Mais, sur ces questions, une sentence a une valeur probante limitée : il s’agit simplement du récit secondaire (et potentiellement autojustifiant) du tribunal de ce qui s’est passé, qui a beaucoup moins de poids en tant que preuve que les enregistrements primaires de ces événements – transcriptions, observations, correspondance et ainsi de suite. La plupart des tribunaux, compte tenu des circonstances d’un arbitrage, sont beaucoup plus susceptibles d’examiner les preuves primaires, ce qui remet en question la question de savoir si des historiques de procédure détaillés ajoutent quelque chose de beaucoup de valeur à une sentence. D’ailleurs, je refuse de croire qu’aucune sentence, jamais, ait survécu à la contestation parce qu’elle s’est dérangée d’énumérer les parajuristes qui ont livré des chariots de documents à la deuxième audience procédurale.
Le 19 décembre 1863, Abraham Lincoln assiste à l’inauguration du cimetière national des soldats à Gettysburg. Il n’a pas été invité à prononcer le discours principal à cette occasion : cet honneur est revenu à un célèbre orateur du nom d’Edward Everett, homme politique et ancien président de l’Université de Harvard. Everett a parlé pendant plus de deux heures, prononçant plus de 13 000 mots, dont personne ne se souvient plus d’un seul. Lincoln, parlant presque après coup, s’adressa à l’assemblée dans les 271 mots du discours de Gettysburg. Parfois, concis est préférable.
Quelle devrait être la durée d’une récompense ? Assez longtemps pour faire son travail – mais cela peut être beaucoup plus court que vous ne le pensez.
