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Ce billet de blog couvre les travaux en cours de la CNUDCI sur l’arbitrage, dont l’objectif déclaré est d’assurer l’exécution des décisions concluant la procédure d’arbitrage, en particulier dans le cadre de projets transfrontaliers à long terme. Le message donne d’abord un aperçu des clauses types rédigées par la CNUDCI, expliquant le rôle joué par le Règlement d’arbitrage accéléré de la CNUDCI (« Accéléré Règles« ). Ensuite, il aborde l’approche de la CNUDCI, en examinant si la législation type aurait pu être un outil plus approprié pour assurer l’uniformité entre les juridictions. Enfin, les commentaires postés sur le dernier projet de clause type, dont les dispositions ont été discutées au cours de la 77^e session du Groupe de travail II («GTII« ).

Travaux en cours de la CNUDCI sur l’arbitrage

Du 6 au 10 février 2023, le GTII s’est réuni au siège des Nations Unies pour sa 77^e session. Dans la lignée des deux sessions précédentes, la réunion inaugurale de 2023 a également consacré du temps à l’adjudication. Le GTII travaille actuellement sur une proposition faite lors de sa 68^e sessionoù les délégués ont suggéré de se concentrer sur

« faciliter le recours à l’adjudication dans le cadre de projets à long terme, notamment de projets de construction” (§152).

Le GTII s’est donc attaché à assurer l’exécution provisoire de la décision mettant fin à la procédure d’arbitrage, tout en préservant le droit de la partie qui succombe à obtenir un réexamen de la décision (§161).

En février 2022Le secrétariat de la CNUDCI a reconnu à juste titre que

« dans les juridictions sans arbitrage statutaire (…) le principal problème est l’absence d’un cadre concernant le caractère exécutoire des décisions des arbitres» (§9).

Il a ensuite formulé une série de questions auxquelles ses travaux devaient répondre. Premièrement, il s’est demandé si un cadre juridique harmonisé pour faciliter l’utilisation internationale de la justice était souhaitable et faisable. Ensuite, il a demandé comment les décisions judiciaires pouvaient être exécutées tout en étant potentiellement contestées (§11).

La première clause type

Quelques mois plus tard, il a été décidé que les travaux du GTII devaient s’appuyer sur les textes existants de la CNUDCI (§79), et spécifiquement sur les règles accélérées (§225). Au 76e^e sessionle secrétariat a d’abord proposé la clause type 1, qui prévoyait qu’un tribunal arbitral résoudrait tout différend par le biais d’une « sentence préliminaire » (§12). Le GTII a également envisagé la possibilité que le différend soit tranché par un tiers neutre nommé par le tribunal arbitral ou par les parties elles-mêmes (§14). La clause établissait en outre que la sentence devenait définitive et exécutoire à moins que l’une des parties ne s’y oppose dans un court délai. La clause type ne fixait pas de délais précis mais suggérait 60 jours pour rendre la sentence préliminaire et 30 jours pour déposer l’objection. La dernière disposition de la clause type contenait une caractéristique novatrice selon laquelle le droit d’opposition était subordonné au respect ou à l’engagement de se conformer à la sentence dans un délai fixé par les parties (§18).

Le 76e^e rapport de séance a fourni un aperçu de la discussion au sein du GTII. Il ne devrait pas être surprenant que les délégués émettent des doutes sur l’applicabilité globale du mécanisme. Il a été affirmé que si la décision était rendue par un tiers neutre et non par des arbitres, elle ne pouvait pas être considérée comme une « sentence », et son exécution serait subordonnée au respect volontaire des parties (§62). En effet, ce commentaire était conforme à l’approche adoptée avec la Convention de New York selon laquelle seules les décisions rendues par des arbitres doivent être considérées comme des « sentences » (Guide de la CNUDCI sur la Convention de New York, §22). Des inquiétudes ont également été exprimées quant à la signification de la « sentence préliminaire » compte tenu des incertitudes sur l’applicabilité de ces sentences dans des contextes nationaux et transfrontaliers (§58). Des préoccupations supplémentaires ont été soulevées concernant la régularité de la procédure, les délégués se demandant si l’exigence de « se conformer avant de contester » aurait injustement restreint le droit d’accès à l’arbitrage de la partie perdante (§64). Pour résoudre certains de ces problèmes, il a été suggéré d’abréger et de contenir l’intégralité de la clause type dans le cadre des règles accélérées (§65).

La détermination de spécialiste et son application

Au vu du 77^e sessionle secrétariat de la CNUDCI a présenté un projet révisé de clauses types, dont l’une, la clause type B, vise à interpréter un mécanisme de règlement des différends à part entière et à plusieurs niveaux (§18). La nouvelle procédure prévoit d’abord une détermination par un spécialiste neutre désigné par les parties ou par une institution choisie par les parties (la procédure est appelée « détermination par un spécialiste » dans la clause type). Sur renvoi de la demande de détermination, le spécialiste est nommé et doit consulter les parties. Après cela, la partie intimée doit communiquer son point de vue et, dans les 21 jours suivants, le spécialiste doit rendre sa décision, qui lie les parties. Dans son intégralité, le processus est conçu pour durer moins de 30 jours.

Si une partie ne se conforme pas à la décision, la clause type autorise la partie gagnante à renvoyer le non-respect à l’arbitrage en vertu des règles accélérées et à demander une décision donnant effet à la décision du spécialiste. Afin d’éviter des procédures parallèles, les parties ne peuvent utiliser cette procédure accélérée que si elles ne sont pas en mesure d’accéder à l’arbitrage à part entière prévu au paragraphe 3 (§30). En outre, pour garantir que le projet ne soit pas perturbé par l’arbitrage, le paragraphe 3 subordonne l’arbitrage à une condition choisie par les parties, telle que l’achèvement du projet ou l’expiration d’un certain délai (§32). Contrairement au projet précédent, la clause type B n’exige pas le respect de la détermination du spécialiste comme condition préalable à l’arbitrage.

Que nous manque-t-il ?

L’arbitrage est un outil puissant dans le cadre de projets à long terme, où il est essentiel d’éviter les perturbations en traitant rapidement les litiges. En vertu du droit anglais, par exemple, l’adjudicateur décide dans les 28 jours, bien que les parties puissent convenir de prolonger le délai. La plupart du temps, les parties reconnaissent qu’elles peuvent vivre avec la décision de l’arbitre, qui est contraignante mais non définitive pour elles, et s’y conformer volontairement (King’s College London’s Report sur l’adjudication de la construction au Royaume-Uni, p. 57). Dans les quelques cas où la partie qui succombe ne se conforme pas, la partie qui obtient gain de cause a le droit de demander au tribunal de rendre un jugement sommaire, à savoir une ordonnance du tribunal pour observer la décision de l’arbitre. Lors du jugement sommaire, le défendeur n’a pas le droit de demander au tribunal d’examiner le fond du litige et ne peut donc résister à l’exécution qu’en contestant la compétence de l’arbitre ou en alléguant un manquement à la justice naturelle. La partie qui succombe conserve toutefois le droit de demander une révision complète de la décision en soumettant à nouveau le différend à l’arbitrage ou au contentieux.

La tentative du WGII ​​d’élaborer des modèles de clauses d’adjudication est louable. En particulier, la clause type B contient plusieurs caractéristiques intéressantes, dont la plus innovante est la voie rapide vers l’exécution des décisions spécialisées. Cependant, l’approche de WGII ​​n’est pas exempte de critiques.

Tout d’abord, en optant pour des clauses types au lieu d’une législation type, le GTII semble avoir raté l’occasion d’élaborer un cadre juridique complet et harmonisé pour l’arbitrage statutaire. En effet, comme le montre l’expérience de la common law, le succès de l’arbitrage statutaire est principalement dû à son intégration au système judiciaire, qui assure le caractère exécutoire de la décision de l’arbitre. Par conséquent, la rédaction d’une loi type sur l’arbitrage aurait pu être l’occasion idéale d’établir une norme internationale, favorisant ainsi l’uniformité entre les juridictions.

Deuxièmement, la clause type B peut sembler compliquer les choses au lieu de les rendre plus simples. En effet, si le deuxième niveau du processus est l’arbitrage accéléré, pourquoi quelqu’un devrait-il accepter de passer par une détermination spécialisée ? On peut soutenir que si les parties contournaient la phase de détermination spécialisée et renvoyaient le différend directement à un arbitrage accéléré, elles obtiendraient plus rapidement une décision exécutoire. Ceci sans parler des économies de coûts qui découlent du fait de ne payer qu’un seul décideur. À cet égard, il convient de rappeler que le recours à des spécialistes (c’est-à-dire des non-arbitres) est plus sensible dans le cadre de ce que l’on appelle le « comité permanent des différends », dans lequel un groupe d’experts est nommé par les parties au moment où ils concluent le contrat de construction. La commission permanente des litiges supervise ainsi toute l’exécution du projet et, connaissant la documentation contractuelle, est la mieux placée pour régler les litiges techniques pouvant survenir sur le chantier. Toutefois, la clause type B ne prévoit pas de commission permanente des différends. Par conséquent, à condition que le processus d’arbitrage accéléré reste efficace en termes de temps et de coûts, il semble peu probable que les parties soient enclines à s’entendre sur un mécanisme qui les oblige à soumettre d’abord le différend à la détermination spécialisée.

Troisièmement, comme l’a souligné à juste titre la Suissela clause type B peut vouloir clarifier que les parties ont le droit de demander une sentence ordonnant le respect de la détermination spécialisée même si l’arbitrage à part entière a déjà commencé (§10).

Enfin, même si l’arbitrage accéléré apparaît comme l’une des meilleures solutions pour reproduire le jugement dans un contexte transfrontalier, cette option comporte un risque car la nature juridique et la force exécutoire d’une sentence rendue dans le cadre d’un arbitrage accéléré font encore l’objet de débats. Malgré cela, l’arbitrage accéléré et d’urgence gagne en popularité, tout comme la tendance des tribunaux nationaux à maintenir ces procédures. Par conséquent, les législateurs commencent à revoir les lois nationales sur l’arbitrage afin de faciliter l’utilisation de ces mécanismes. Au Royaume-Uni, par exemple, l’arbitrage d’urgence est l’un des sujets abordés par la révision de la loi sur l’arbitrage de 1996 (§7.40). L’une des propositions visant à renforcer le respect des décisions des arbitres d’urgence est de mettre en place un mécanisme qui, en cas de non-respect, transformerait rapidement la décision en décision de justice (§7.91). Un tel mécanisme serait en effet approprié pour assurer le caractère exécutoire de la sentence arbitrale accélérée rendue dans le cadre de la clause type B.

Remarques finales

Le GTII a choisi l’approche la moins chronophage. En effet, même si les clauses types ne garantissent pas une approche globale, elles permettent de gagner du temps car les délégués de la CNUDCI n’ont pas à parvenir à un consensus sur des textes longs et complexes. De plus, contrairement à la législation type, les clauses types n’ont pas besoin de passer par des procédures parlementaires pour être mises en œuvre, car les parties peuvent facilement les insérer dans leurs contrats. Cependant, le succès de tout mécanisme pré-arbitral qui cherche à traiter les différends parallèlement à l’exécution du contrat à long terme dépend en définitive de l’applicabilité des décisions (par exemple, c’est l’une des questions critiques dans les différends internationaux en matière de construction , comme le rapporte une enquête récente (pp. 18-19).