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Le rapport 2022 de l’Agence nationale colombienne de défense juridique de l’État (le « Agence« ) fournit des informations pertinentes sur les coûts de l’arbitrage d’investissement (le « rapport 2022« ). Sur la base d’une analyse statistique, il (i) établit les tendances et les critères actuels en rapport avec la répartition des coûts dans l’arbitrage d’investissement, et (ii) détermine les coûts moyens d’un arbitrage d’investissement, fournissant ainsi aux parties des informations précieuses. En outre , l’étude révèle que la Colombie a accumulé plusieurs décisions en sa faveur au cours des deux dernières années, même si elle a moins investi dans la représentation légale par rapport aux autres pays d’Amérique latine.

Cet article fournit une brève description du rapport 2022 et résume ses principales conclusions. Plus précisément, l’article aborde : (i) les normes actuellement utilisées par les tribunaux d’investissement pour répartir les coûts ; (ii) les coûts moyens de l’arbitrage en matière d’investissement ; (iii) l’issue de ces affaires et leur corrélation avec la répartition des coûts ; et (iv) l’impact des dispositions du traité sur la répartition des coûts.

Le rapport 2022

Le rapport 2022 est basé sur une base de données générée par l’Agence, qui comprend 105 prix publics décernés entre juin 2017 et décembre 2021, dans le but de déterminer certains modèles de répartition des coûts. Le rapport reconnaît cependant qu’il existe une marge d’incertitude substantielle en raison du pouvoir discrétionnaire des arbitres dans l’évaluation de l’importance et de l’impact des différents critères de répartition des coûts, tels que (i) le succès partiel ou partagé des parties ; (ii) le pourcentage des dommages-intérêts accordés par rapport à ce qui a été réclamé ; (iii) la complexité du litige ; (iv) la nature frivole de la réclamation, et (v) les dispositions du traité applicable sur la répartition des coûts (le cas échéant).

Dans le rapport 2022, les frais d’arbitrage sont définis comme suit : (i) les frais des parties, qui comprennent les frais (a) de représentation légale, et (b) les frais d’experts et de témoins, couvrant les frais de voyage et les débours (tels que que l’impression et le courrier certifié); et (ii) les frais du tribunal, qui comprennent (a) les honoraires et dépenses des arbitres, (b) les frais administratifs du centre d’arbitrage et (c) les frais du secrétaire et de l’assistant du tribunal.

Compte tenu de ce qui précède, les principales conclusions du rapport sont résumées ci-dessous :

1. Norme de répartition des coûts :
   • Pour décider de la répartition des frais dans l’arbitrage d’investissement, les tribunaux utilisent moins la norme du « payez à votre guise » (chaque partie supporte ses propres frais et les frais du tribunal sont répartis également entre les parties). Elle penche plutôt pour la règle du « dépens suivant l’événement » (la partie qui succombe doit payer les frais de l’autre partie et les frais du tribunal).
     En effet, sur 105 affaires de l’échantillon, 78 sentences ont totalement ou partiellement imputé les frais à la partie perdante. Cela signifiait que la partie perdante devait supporter tout ou partie des frais de l’autre partie.
     Dans les 27 affaires restantes, les tribunaux ont statué que chaque partie devait supporter ses propres frais et cinquante pour cent des frais du tribunal. Cependant, comme l’indique le rapport, ces décisions n’étaient pas nécessairement fondées sur la norme « pay your own way », mais plutôt sur d’autres critères tels que le succès partagé des parties (qui est une expression de la norme « costs follow the event ») .
   • Les frais d’arbitrage peuvent être déterminés par la manière dont il est mené. À cet égard, la nomination d’arbitres dotés de hautes capacités pour gérer une affaire devient importante, ainsi que la considération de l’efficacité comme critère lors de la sélection de la représentation légale et des experts.
     Lors de la structuration du calendrier procédural, l’opportunité ou non de bifurquer la procédure doit être prise en compte.
2. Coût moyen:
   
   • Le total moyen des frais supportés par chaque partie dans l’arbitrage d’investissement est d’environ 6 241 367 USD (pour couvrir les frais du tribunal et des parties).
     Dans l’arbitrage d’investissement, les coûts moyens des parties (des investisseurs et des États) ont tendance à diminuer.
     Selon l’étude, les coûts des investisseurs sont passés de 8 179 039 USD en 2017 à 6 722 656 USD en 2021, tandis que les coûts de l’État sont passés de 6 309 098 USD en 2017 à 3 784 156 USD en 2021.
   • Les frais de justice représentent en moyenne 9% des frais totaux de l’arbitrage.
     Pour la période 2017-2021, les frais de justice moyens étaient de 992 486 USD. Il comprenait les frais administratifs ainsi que les honoraires et frais des arbitres.
     Les frais de justice ont une certaine stabilité tandis que les frais de représentation juridique peuvent varier selon les conditions du marché (offre et demande).
   • Les frais de partie représentent près de 85 à 90 % du total des frais d’arbitrage.
     En moyenne, les frais de représentation juridique sont plus élevés pour les investisseurs que pour les États. En effet, le coût moyen de la représentation légale d’un investisseur est de 5 683 442 USD, tandis que le coût moyen pour les États est de 3 492 142 USD.
     Les États peuvent adopter différents modèles de défense. Trois modèles ont été identifiés : (i) engager des conseils externes (généralement des cabinets d’avocats internationaux) ; (ii) en utilisant leurs propres équipes de défense internes, comme c’est le cas de l’Espagne, du Canada et des États-Unis ; ou (iii) recourir à un modèle hybride, où une agence étatique spécialisée assure la défense de l’État avec l’appui d’un conseil extérieur, comme c’est le cas de la Colombie.
     La Colombie a investi beaucoup moins dans les frais de représentation juridique que les autres pays d’Amérique latine. Les dépenses moyennes de représentation juridique en Colombie s’élèvent à 2 504 574 USD, tandis que la moyenne pour les autres pays d’Amérique latine est de 5 626 881 USD. Il s’agit d’une différence importante si l’on considère que les frais de représentation juridique constituent le coût le plus important dans l’arbitrage international.
   • Les frais moyens d’expertise sont considérablement plus élevés pour les investisseurs que pour les États.
     Les honoraires moyens des experts sont de 1 302 308 USD pour les investisseurs et de 849 758 USD pour les États.
     La Colombie a dépensé un montant moins élevé en frais d’experts juridiques que d’autres pays d’Amérique latine, mais très similaire à l’environnement mondial. Pour la période 2017-2021, le coût moyen des honoraires d’experts encourus par la Colombie était de 957 340 USD, tandis que pour les autres pays d’Amérique latine, il s’élevait à 1 694 195 USD. La moyenne investie par les autres États non latino-américains était de 849 758 USD.
3. Récompenses
   • Dans l’échantillon analysé, entre 2017 et 2021, il y a eu plus de jugements favorables aux États que de jugements défavorables.
     Les États ont obtenu 62 sentences favorables contre 43 défavorables avec ou sans dommages et intérêts en faveur de l’investisseur.
   • Dans les cas où l’État gagne, la probabilité de ne pas allouer les coûts augmente, la formule du « pay your own way » prévaut, alors que dans les cas où l’investisseur gagne, la tendance est inverse.
4. Réglementation de la répartition des coûts dans les traités :
   
   • Les traités de première génération (c’est-à-dire ceux conclus avant 2010) adoptent généralement le principe du « pay your own way », tandis que certains des traités de deuxième génération (ceux négociés après 2010) incluent des dispositions pour répartir les coûts en cas de réclamations frivoles. En outre, dans les traités de deuxième génération, il n’y a pas d’intention claire des parties contractantes d’adopter une répartition des coûts selon l’approche « pay your own way ».
     Dans certains cas, les tribunaux ne se réfèrent pas aux dispositions du traité, et il y a eu des cas où les parties au différend ont convenu de ne pas appliquer la disposition du traité relative aux frais.
   • Le Règlement CIRDI accorde aux arbitres un large pouvoir discrétionnaire pour la répartition des frais. De nouvelles règles en vigueur depuis juillet 2022 établissent les critères à considérer à cette fin comme suit :

« a) l’issue de la procédure ou d’une partie de celle-ci ; (b) la conduite des parties au cours de la procédure, y compris la mesure dans laquelle elles ont agi de manière rapide et économique et se sont conformées aux présentes Règles et aux ordonnances et décisions du Tribunal ; (c) la complexité des problèmes; et d) le caractère raisonnable des frais réclamés.”

• • Les règles de la CNUDCI de 1976 et de 2010 sont guidées par la tendance des coûts suivant l’événement, accordant une grande discrétion au tribunal.

Conclusion

Sur la base du rapport 2022, on peut conclure que (i) l’utilisation de la norme « les coûts suivent l’événement » est devenue de plus en plus courante dans l’arbitrage entre investisseurs et États ; (ii) la conduite de la procédure d’arbitrage joue un rôle important dans la répartition des coûts ; par conséquent, la sélection d’avocats, d’arbitres et d’experts est essentielle pour assurer la rentabilité ; (iii) les coûts moyens des fêtes ont diminué au fil du temps ; (iv) cette tendance est susceptible de se poursuivre car davantage de cabinets d’avocats proposent leurs services dans ce domaine et leur expertise leur permet d’offrir des tarifs plus compétitifs ; et (v) l’exemple de la Colombie montre qu’une gestion efficace des dossiers peut réduire les coûts et obtenir des résultats favorables.